Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. Kefalet sözleşmesinin taraflarını alacaklı ve kefil oluşturmaktadır. Kefalet sözleşmesinde genellikle kefil borç altına girdiğinden, kural olarak tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.
KEFALET SÖZLEŞMESİNDE ALACAKLININ KEFİLE KARŞI ÖDEVLERİ
1 ARALIK 2015
İÇİNDEKİLER
GİRİŞ………………………………………………………………………………………….1
ALACAKLININ KEFİLE KARŞI ÖDEVLERİ…………………………………………...2
A.BORÇLUNUN İFLASI VE KONKORDATO İSTEMESİ HALİNDE SÖZ KONUSU OLAN ÖDEVLER……………………………………………………………………………2
1.GENEL OLARAK………………………………………………………………………….2
2. İFLASI VE KONKORDATO MEHLİ VERİLDİĞİNİ KEFİLE BİLDİRME………..3
3.ALACAĞI YAZDIRMA YÜKÜMÜ……………………………………………………....3
a) Borçlunun İflası Halinde…………………………………………………………………..3
b) Konkordato Talep Etmesi Halinde……………………………………………………….5
4.ESAS BORÇLUNUN İFLASI VEYA KONKORDATO TALEP ETMESİ HALİNDE SÖZ KONUSU OLAN DİĞER YÜKÜMLÜLÜKLER……………………………………5
5.ALACAKLININ YÜKÜMLÜLÜKLERİNE AYKIRI HAREKET ETMESİNİN SONUÇLARI…………………………………………………………………………………6
B.ÖDEMEYİ KABUL KÜLFETİ…………………………………………………………...7
1.GENEL OLARAK …………………………………………………………………………7
2.ÖDEMEYİ KABUL KÜLFETİNİN KAPSAMI……………………………………...….8
a. Esas Borcun Muaccel Olması Durumunda………………………………………………8
b. Esas Borcun Muaccel Olmaması Durumunda…………………………………………..9
c. Kefil Tarafından Kısmi İfa Yapılmak İstenmesi Durumunda…………………………9
3.ALACAKLININ ÖDEMEYİ KABUL KÜLFETİNE AYKIRILIKTA BULUNMASI………………………………………………………………………………..10
4.ALACAKLININ ÖDEMEYİ KABUL KÜLFETİNE AYKIRILIKTA BULUNMASININ SONUÇLARI…………………………………………………………..10
C. BİLGİ VERMEYE, TEMİNATLARA VE İSPAT ARAÇLARINA İLİŞKİN ÖDEVLER …………………………………………………………………………………..12
AA. BİLGİ VERME ÖDEVİ……………………………………………………………….12
1. GENEL OLARAK………………………………………………………………………..12
2. BORCU ÖDEYEN KEFİLE GEREKLİ BİLGİLERİ VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ…………………………………………………………………………..13
3. BORÇLUNUN İFADA GECİKTİĞİNİ KEFİLE BİLDİRME BORCU……………..13
4. TALEBİ ÜZERİNE BORCUN KAPSAMI HAKKINDA KEFİLE BİLGİ VERME BORCU……...……………………………………………………………………………….16
BB. TEMİNATLARIN VE RÜÇHAN HAKLARININ KORUNMASINA İLİŞKİN ÖDEVLER …………………………………………………………………………………..16
1. GENEL OLARAK………………………………………………………………………..16
2. TEMİNATLARI KORUMA YÜKÜMÜNÜN KAPSAMININ BELİRLENMESİ……………………………………………………………………………18
3. TEMİNATLARA İLİŞKİN KORUMA YÜKÜMÜ BAKIMINDAN KANUNDA YAPILAN AYRIM………………………………………………………………………….19
a. Kefalet Anında Mevcut Teminatlar……………………………………………………..19
b. Kefalet Sözleşmesi Yapıldıktan Sonra Verilen Teminatlar……………………………20
4. ALACAKLININ TEMİNATLARI KORUMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNE UYMAMASININ SONUÇLARI…………………………………………………………...21
a. Koruma Yükümlülüğünün Kapsamındaki Teminatların Azalması/ Elden Çıkarılmasından Doğan Sorumluluk………………………………………………………21
b. Sonuçları…………………………………………………………………………………..22
CC. TEMİNATLARIN VE İSPAT ARAÇLARININ DEVRİNE İLİŞKİN ÖDEVLER…………………………………………………………………………………..23
D. ÇALIŞANLARA KEFALET HALİNDE ALACAKLININ ÖZEN VE GÖZETİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ………………………………………………………………………….25
SONUÇ………………………………………………………………………………………27
KAYNAKÇA………………………………………………………………………………...28
GİRİŞ
Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. Kefalet sözleşmesinin taraflarını alacaklı ve kefil oluşturmaktadır. Kefalet sözleşmesinde genellikle kefil borç altına girdiğinden, kural olarak tek tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Buna karşılık Türk Borçlar Kanunu alacaklıya, kefalet sözleşmesiyle ilgili hükümlerinde kefile karşı yerine getirmesi gereken birtakım yükümlülükler yüklemiştir. Bunlar; TBK m. 592 " Özen gösterme, rehin ve borç senetlerinin teslimi", TBK m.593 "Ödemenin kabulünü isteme", TBK m. 594 "Bildirim, iflas ve konkordatoda kayıt" olarak sıralanabilir. Kanunda sayılmamasına karşın alacaklının, kefile karşı dürüstlük kuralı gereğince yerine getirmesi gereken başkaca yükümlülükleri olabilir. Alacaklıya bu yükümlülüklerin yüklenmesinin sebebi, kefilin alacaklının kanuni halefi olması ve dolayısıyla esas borçluya karşı, alacaklıya halef olarak rücu edebilecek olmasıdır. Çalışmamızda, alacaklının bu gibi yükümlülükleri ve yükümlülüklerine uymamasının sonuçları incelenecektir.
ALACAKLININ KEFİLE KARŞI ÖDEVLERİ
A.BORÇLUNUN İFLASI VE KONKORDATO İSTEMESİ HALİNDE SÖZ KONUSU OLAN ÖDEVLER
1.GENEL OLARAK
Eski Borçlar Kanunu 502.  maddede asıl borçlunun iflası halinde alacaklının kefile karşı yükümlülüğü düzenlemiştir. Buna göre alacaklı, asıl borçlunun iflası halinde, alacağını iflas masasına kaydettirmek ve iflastan kefili haberdar etmek zorundadır. Türk Borçlar Kanunu ise alacaklının yükümlülüklerini genişleterek konuyu madde 594/2' de ele almıştır. Hükme göre, asıl borçlunun iflasına karar verilmiş olması veya borçlunun konkordato istemesi halinde, alacaklının kefile karşı yerine getirmesi gereken bazı yükümlülükleri bulunmaktadır. Kanun, alacaklıya şu yükümlülükleri yüklemiştir: “alacağını kaydettirmek”, “haklarının korunması için gerekeni yapmak” ve “borçlunun iflas ettiğini veya borçluya konkordato mehli verildiğini öğrendiği anda durumu kefile bildirmek”.
Eski Borçlar Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu arasındaki farklılıklar genel olarak şunlardır: EBK m. 502 esas borçlunun iflasından söz eder ve borçlunun iflası durumunda alacaklının yükümlülüğü sadece alacağını kaydettirmektir, TBK m. 594/ 2 asıl borçlunun iflasına karar verilmesinin yanında esas borçlunun konkordato istemesinden ve kendisine konkordato mehli verilmesinden de söz etmektedir ve alacaklıya düşen yalnızca alacağını kaydettirmek olmayıp, haklarının korunması için gerekeni yapma yükümlülüğü de söz konusudur.
Birlikte müteselsil kefalet durumunda alacaklı, asıl borçlunun iflası veya konkordato istemi üzerine ortaya çıkan yükümlülüklerini birlikte müteselsil kefillerden her birine karşı yerine getirecektir. Borçlunun değil de birlikte müteselsil kefillerden birinin iflas etmiş veya konkordato talep etmiş olması halinde alacaklının TBK m. 594/2 uyarınca yüklendiği yükümlülükleri, diğer kefillere karşı yerine getirip getirmeyeceği konusunda kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Doktrinde bir görüşe göre, TBK m. 594/2 yalnızca borçlunun iflası ya da konkordato talebine ilişkin bir düzenleme olduğundan; birlikte kefillerden birinin iflası durumunda alacaklının kefile ihbar yükümlülüğü bulunmamaktadır. Bir başka görüş ise, birlikte kefillerden birinin iflası veya konkordato istemesi halinde alacaklının birlikte kefillere karşı TBK 592/1 hükmünden hareketle yükümlülükleri olabileceğini kabul etmiştir.
TBK m. 592/1' e göre alacaklı sahip olduğu teminatları kefilin zararına olarak azaltmamak yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu hükümde sözü geçen teminatların kapsamına her türlü teminat girdiğinden ve kefalet de bir şahsi teminat olduğundan, alacaklı birlikte kefalet sebebiyle elde ettiği hakları korumakla yükümlü olacaktır.
Fikrimce, bu durumda, birlikte kefillerden birinin iflas etmiş olması veya konkordato talep etmesi halinde alacaklının TBK m. 592/1’deki yükümlülüklerine aykırı davranışta bulunmamak adına, TBK m. 594/2 de belirtilen yükümlülükleri yerine getirmesi gerekecektir.
2. İFLASI VE KONKORDATO MEHLİ VERİLDİĞİNİ KEFİLE BİLDİRME
TBK m. 594/2’ ye göre, alacaklı borçlunun iflas ettiğini veya borçluya konkordato mehli verildiğini öğrenir öğrenmez durumu kefile bildirmesi gerekir. Maddenin konuluş amacı kefili asıl borçlunun iflasından veya borçluya konkortato mehli verildiğinden haberdar ederek, kefilin rücu hakkını elde edebilmesi için gerekli tedbirleri zamanında almasına yardımcı olmaktır. Bu sebeple, esas borçlunun iflas ettiği kefile öyle bir zamanda bildirilmelidir ki, kefil esas borçlunun iflas masasına başvurabilecek zamanı bulabilsin.
Kanun maddesinde bildirimin şekle bağlı olup olmadığından söz edilmemiştir. Alacaklı, kefilin kendisince bilinen adresine bildirimi göndermekle yükümlülüğünü yerine getirmiş olur. Alacaklının bildirim yükümlülüğünü hemen yerine getirmesi, kendisini alacağı yazdırma ve gerekli önlemleri alma yükümlülüğünden kurtarmaz. Kefil, esas borçlunun iflasından başka bir şekilde ve zamanında bilgi sahibi olmuşsa, alacaklıyı bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle sorumlu tutamaz. Örneğin, şirket yöneticisinin şirketin borcuna kefil olması halinde alacaklının kefile bildirim yükümlülüğü bulunmamaktadır, kefil bu durumda sorumluluğunun azaldığını ileri süremeyecektir.
Alacaklının, borçlu hakkındaki iflas kararını veya konkordato mehli verildiğini kefile bildirme yükümlülüğü, tarafların anlaşmasıyla ortadan kaldırılamaz. TBK' nın kefalete ilişkin hükümleri nisbi emredici olduğundan, bu tür anlaşmalar geçersiz sayılacaktır.  Alacaklının kefile bilgi vermesine ilişkin hükümlerin emredici nitelik taşıması sebebiyle, kefilin aleyhine olarak bunun kapsamının daraltılması veya tamamen kaldırılması hükümsüz olacaktır.
3.ALACAĞI YAZDIRMA YÜKÜMÜ
a. Borçlunun İflası Halinde
TBK m. 594/2 gereğince, asıl borçlunun iflası halinde alacaklının alacağını iflas masasına kaydettirme yükümlülüğü bulunmaktadır. İİK m. 204/2' nin ''İflas masasına kaydolunmak hakkı alacaklı ve müşterek borçlunundur.’' hükmünün genişletici yorumuyla gerek alacaklı gerek kefil sahip oldukları alacakları iflas masasına yazdırmaya yetkilidir. Ne var ki, alacağı yazdırmakla yükümlü olan kefil değil alacaklıdır.
Alacaklının, asıl borçlu yerine müteselsil kefili takip etmesi durumu alacağını iflas masasına yazdırma yükümlülüğünün doğmasını engellemeyecektir. Zira alacaklı alacağını iflas masasına yazdırdıktan sonra kefil alacaklıya yaptığı ödeme oranında alacaklının haklarına halef olacak ve dolayısıyla rücu alacağını iflas masasına yazdırmasına gerek olmadan talepte bulunabilecektir.
İİK m. 218 hükmüne göre “İflas dairesince defteri tutulan mallar bedelinin tasfiye masraflarını koruyamayacağı anlaşılırsa basit tasfiye usulü tatbik olunur. Bu takdirde iflas dairesi, alacaklıları yirmi günden az ve iki aydan çok olmamak üzere tayin edilecek müddet içinde alacaklarını ve iddialarını bildirmeye ilanla davet eder. Bu müddet içinde alacaklılardan biri masrafları peşin vermek suretiyle tasfiyenin adi şekilde yapılmasını isteyebilir.” İİK m. 219/2, b.2 hükmüne göre ise “Alacaklılara ve istihkak iddiasında bulunanlara alacaklarını ve istihkaklarını bir ay içinde kaydettirmeleri ve delillerinin asıl veya musaddak suretlerini tevdi eylemeleri gerekmektedir.” Söz konusu hükümlere göre, iflas tasfiyesi basit usulde yapılacaksa, İİK m. 218 hükmünce iflas dairesinin kendilerine vereceği yirmi günden az, iki aydan çok olmayan süre içinde, iflas tasfiyesi adi usulde yapılacaksa İİK m. 219/2, b.2 gereğince ilan tarihinden itibaren 1 ay içinde alacaklarını kaydettirmeleri gerektiği ilan edilir.
-Kefil tarafından borcun tamamının ödenmesi halinde;
İflas kararından önce, alacaklı kefil tarafından tamamen tatmin edilmişse veya kefil sorumluluğu kapsamında ifada bulunmuşsa, kefilin rücu alacağının yazdırılması sorumluluğu kefile kalır . Alacaklının alacağını yazdırma yükümlülüğü ortadan kalkar. Borcun tamamı asıl borçlu tarafından ödenirse, kefil kendi rücu alacağının yazdırılmasını isteyebilir.
-Kefil tarafından yapılan kısmen ifa halinde;
İİK m. 204' e göre müşterek borçluluk durumunda borçlulardan biri iflas etmişse alacaklı diğer borçlulardan alacağının bir kısmını almış olsa dahi alacağın tamamını masaya kaydettirmekle yükümlüdür. Maddede sözü edilen müşterek borçluluk kavramının geniş düşünülmesi gerektiği , bu bağlamda kefili de kapsamına aldığı ve hatta yalnızca müteselsil kefili değil ,adi kefilin de müşterek borçlu sayılacağı doktirinde savunulmuştur. Bu durumda müşterek borçlu tarafından yapılan kısmi ifa göz önünde bulundurulmaksızın alacaklının borcun tamamını iflas masasına yazdırma yükümlülüğü söz konusudur. Kısmi ifada bulunan kefil ise rücu alacağını iflas masasına yazdırma bakımından yetkilidir; ancak yükümlülüğü bulunmamaktadır.
TBK 594. maddedeki himayenin çoğu defa kefil için fazla bir değeri olmayacaktır.Alacaklı, masaca yapılan taksimde alacağın tamamına düşen hisseden geri kalan alacağı tahsil edecek, kısmen ödemede bulunan kefil ise geriye bir şey kalırsa rücu hakkına dayanarak faydalanacaktır. Kısmi ifanın esas borçlu tarafından yapılması durumunda ise esas borcun kapsamı dahilinde kalan alacak masaya yazdırılacaktır.
-Kefil tarafından herhangi bir ödeme yapılmaması halinde;
Kefil tarafından alacaklıya herhangi bir ödemede bulunmaması durumunda alacaklı alacağın tamamını iflas masasına yazdırmakla yükümlüdür. Henüz ödemede bulunmayan kefil ise alacağı yazdırma yetkisine sahip olup olmadığı tartışılabilir. Kefilin esas alacağını masaya yazdıramayacağını, kendisine ait muhtemel rücu alacağını İİK m. 197 gereğince şarta bağlı bir alacak olarak yazdırabileceğini söyleyenler bulunmaktadır.
Esas borçlunun iflas yoluyla takibi devam ederken kefil tarafından alacaklıya ödeme yapılması halinde alacaklının hakları yaptığı ödeme oranında kefile geçecektir ve kefilin halefiyet yoluyla elde ettiği rücu alacağını masaya bildirmesine gerek olmayacaktır.
b. Konkordato Talep Etmesi Halinde
Asıl borçlunun konkordato talep etmesi durumunda TBK m. 594/2 gereğince alacaklı alacağını konkordatoya yazdırmakla yükümlüdür. Alacaklının bu hükme göre harekete geçme borcu, asıl borçluya konkordato mühleti verilmesiyle değil, konkordato talebinde bulunmasıyla başlar. Konkordato prosedüründe ise, alacaklı alacağını konkordato mehlinin ilanından sonra, İİK m. 292 gereğince yirmi günlük süre içinde alacağını konkordato komiserine bildirmekle yükümlüdür.
İİK m. 298/1 hükmüne göre mahkemenin konkordato teklifini kabul etmesinin koşullarından bir tanesi borçlunun alacakları karşılayacak şekilde teminat göstermesidir. Bu teminattan yalnızca alacağını konkordatoya yazdırmış alacaklılar yararlanacaktır. Alacaklı alacağını konkordatoya yazdırmadığı takdirde, kefilin de söz konusu teminattan mahrum kalacağından hareketle kanun koyucu TBK m. 594/ f.2 hükmünde alacaklıya, alacağını konkordatoya yazdırma yükümlülüğü yüklemiştir.
4.ESAS BORÇLUNUN İFLASI VEYA KONKORDATO TALEP ETMESİ HALİNDE SÖZ KONUSU OLAN DİĞER YÜKÜMLÜLÜKLER
TBK m. 594/2 de alacaklının haklarını korumak için gerekeni yapmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Bu yükümlülük eBK. 502 de yer almayan ve TBK' da yeni yer edinmiş bir hükümdür. Alacaklının asıl borçlunun iflası veya konkordato mehli talep etmesi halinde bildirim ve alacağı yazdırma yükümlülüğünü yerine getirmesi yeterli görülmemiştir.
Bu bağlamda alacaklı somut olayın özelliğine göre alacağını korumak için gerekli her türlü önlemi almak zorundadır, alınacak önlemleri ise dürüstlük kuralı dikkate alınarak somut olayın özellikleri belirleyecektir. Tedbirli bir alacaklının, alacağı kefalet sözleşmesiyle temin edilmiş olduğunda başvurabileceği yolların kendisinden beklenebileceği söylenebilir.
Borçlunun iflası durumunda alacaklının yükümlülüklerine birkaç örnek vermek gerekirse;
-Alacaklılar toplantısına katılmak.
- İflas dairesinin alacağı kısmen veya tamamen reddettiğini, talep ettiği dereceyi elde edemediğini kefile bildirmek.
-Sıra cetveli ve mükellefiyetler listesini denetleyerek, gerekli hallerde sıra cetveline ya da mükellefiyetler listesine itiraz etmek. Alacaklının, itiraz davasının önemli bir masrafı gerektirmesi veya kazanılabileceği şüpheli görünmesi durumunda masrafı kendince karşılanmak üzere açılmasının kendisinden beklenemeyeceği İsviçre doktrininde kabul edilmiştir.
-Rehinlerin paraya çevrilmesi için yapılacak arttırmadan kefili haberdar etmek.
Borçluya konkordato mehli verilmesi durumunda alacaklının yükümlülüklerine birkaç örnek vermek gerekirse;
- Konkordato komiserinin tasarruflarını gözetlemek.
-Alacaklı konkordatoyu kabul etmek konusunda serbesttir. İİK 295/1 hükmüne göre, konkordatoya onay vermeyen alacaklı kefillere karşı tüm haklarını korurken; konkordatoya onay vermesi durumunda kefillere karşı haklarını kaybetmemek için haklarını ödeme karşılığında kefile temlik teklif etmesi ve toplanma zamanı ile yerini en az 10 gün önce bildirmesi gerekmektedir. Kefilin alacaklının temlik teklifini kabul etmesi durumunda alacak kendisine geçecektir. Doktrinde ise alacaklının kefile, konkordatoya katılma kararını devredebileceği kabul edilmektedir.
-İtiraza uğramış alacağı bakımından TBK 594/2 kapsamında, itiraza uğramış alacağı açısından İİK 302' ye göre, konkordato planının iptaline yönelik dava açmakla yükümlüdür.
Alacaklının konkordatoya ilişkin yükümlülükleri, yalnızca İcra ve İflas Kanunu kapsamındaki konkordatoya ilişkin değildir, özel kanunlar uyarınca gerçekleşen konkordato hallerinde de söz konusu olur.
5.ALACAKLININ YÜKÜMLÜLÜKLERİNE AYKIRI HAREKET ETMESİNİN SONUÇLARI
Alacaklının TBK m. 594/2' de öngörülen yükümlülüklerini yerine getirmemesine bağlanacak sonuç TBK m. 594/3'te belirlenmiştir. Bu maddeye göre alacaklı, söz konusu yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde kefilin bu sebeple uğradığı zarar miktarınca ona karşı olan haklarını kaybedecektir. Hükümde öngörülen sonuç İsviçre öğretisinde de kabul edildiği üzere, kefilin borçtan kurtulması olmayıp, alacaklının kefilin zararını tazmin borcudur.
TBK 594/3 hükmü, TBK m. 112' nin uygulaması niteliğindedir. Kefil, alacaklının yükümlülüklerine aykırı hareket ettiğini ve uğradığı zararı kanıtlamakla yükümlüdür.    Alacaklının zarardan sorumlu olması, alacaklının kusurlu olmasını gerektirir; mevcut kusur karinesi nedeniyle kusurlu olmadığını alacaklı ispatlayacaktır.
Yani akdi sorumluluğa ilişkin ilkeler burada da uygulanacak ve alacaklının, bu borca aykırı davranışta kusuru olmadığını kanıtlaması halinde kefile karşı haklarını aynen koruyacaktır. Esas borçlunun iflas ettiği veya esas borçluya konkordato mehli verildiği alacaklı tarafından bildirilmemiş olsa bile, bu hususların kefil tarafından başka yollarla öğrenildiği alacaklı tarafından ispat edilebilir.
Alacaklının, asıl borçlunun iflasından veya konkordato mehli talep ettiğinden haberdar olmadığını kanıtlaması, kusursuzluğunu ispat etmesi için yeterli sayılmayacaktır, çünkü alacaklının bu durumu izlemesi özen yükümlülüğünün bir parçası kabul edilir. Kusurun ve bu kapsamda özenin tespitinde alacaklının durumu gözetilecektir.  Alacaklı bir banka ise, ondan beklenen özen ticaret hayatından uzak bir gerçek kişiden beklenen özene oranla daha fazla olacaktır.
Alacaklı yükümlülüğüne uygun davranışlar sergilememesine rağmen, zararın ortaya çıkmasında kefilin de kusuru varsa TBK m. 114/2 hükmü ile “Haksız fiile ilişkin hükümler, kıyas yolu ile sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanır.” delaletiyle TBK m 52/1 “Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim tazminatı indirebilir, veya tamamen kaldırabilir.” hükmü uygulanır ve alacaklının tazmin yükümlülüğü azalabilecek ve hatta duruma göre tamamen ortadan kalktığı söylenebilecektir.
Alacaklının yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle uğranılan zarar borcun tutarını aşıyorsa, kefil borcunu yerine getirmekten kaçınıp aşan tutarı alacaklıdan talep edebilir; kefilin uğradığı zarar kefalet sözleşmesinden doğan borcun tutarından az ise, zararı miktarınca az ödeme yapmakla yetinecektir.
B.ÖDEMEYİ KABUL KÜLFETİ
1.GENEL OLARAK
Kefil, borcunu belirli şartların gerçekleşmesi durumunda vadesinden önce ödeyebilir.  Alacaklının kefilin yapacağı ödeme teklifini kabul etmesi gerekliliği ve bu gerekliliğe uymaması halinde buna bağlanacak sonuçlar TBK m. 593 ile düzenlenmiştir. Bu hükme göre, alacaklı, kefil tarafından borcun ödenmesini kabul etmezse, kefil borcunu ödemeksizin kanun gereği borcundan kurtulur. Kefilin borçtan kurtulması için asıl borcun muaccel olması ve alacaklının ifayı kabul etmemesinin haksız olması gerekmektedir.
TBK 593. maddede, bu hükmün karşılığı olan eski Borçlar Kanunun 501. maddesinden farklı olarak, birlikte müteselsil kefalet halinde yapılacak kısmi ifaya ilişkin düzenlemelere ve asıl borç muaccel olmadan önce kefilin yapacağı ifa ve sonuçları düzenlenmiştir.
TBK m. 593/2 ise kaynak İsviçre Borçlar Kanunu'nun 504. maddesinin 2. fıkrasından hatalı aktarılmıştır.  İBK 504/2 alacaklının haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmemesi durumunda kefilin borçtan kurtulacağını belirtmekte, müteselsil birlikte kefil konumundaki kişilerden birinin yapmak istediği ödeme alacaklı tarafından haklı bir sebep olmaksızın kabul edilmezse, söz konusu kefilin borçtan kurtulacağını bildirmektedir. Diğer kefillerin sorumluluğu ise yapmak istediği ödeme alacaklı tarafından kabul edilmeyen kefilin iç ilişkideki payı oranında azalacaktır.
TBK 593/2 birlikte müteselsil kefalette, kefillerin sorumluluğu kendilerine düşen pay miktarınca azalacağını düzenlemektedir. Ödeme girişimi alacaklı tarafından kabul edilmeyen birlikte kefilin sorumluluktan kendi payı oranında değil tamamen kurtulacağı konusunda bir şüphe yoktur. Peki, bu kefilin haricindeki kefillerin durumu ne olacaktır? TBK 593/2' ye farklı bir anlam vermek ve lafzına birebir uyan bir yorum yapılması doğru olmayacak, bu düzenlemenin Kaynak Kanun'a uygun olarak yorumlanması kaçınılmaz olacaktır.
Belirtmek gerekir ki, TBK 593 hükmü yalnızca alacaklıya yükümlülük yüklemektedir, kefil açısından bir yükümlülük değildir; aksine kanun koyucu tarafından kendisine sağlanan bir haktır.
2.ÖDEMEYİ KABUL KÜLFETİNİN KAPSAMI
Alacaklı temerrüdü TBK m. 106 ve devamında düzenlenmiştir. TBK m 106/1 hükmüne göre, “Yapma veya verme edimi gereği gibi kendisine önerilen alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın onu kabulden veya borçlunun borcunu ifa edebilmesi için kendisi tarafından yapılması gereken hazırlık fiillerini yapmaktan kaçınırsa, temerrüde düşmüş olur.” Bu hükümler ışığında alacaklının, edimi haklı bir sebep olmaksızın kabulden kaçınması doğrudan doğruya borçlunun borçtan kurtulması sonucunu doğurmamaktadır. TBK m. 107/1 gereğince ise borçlu ancak, edimi tevdi ederek borcundan kurtulacaktır.
TBK m. 593 kefaletin niteliği gereği bu konuyu temerrüde ilişkin hükümlerden farklı olarak ele almıştır. Alacaklının haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmekten kaçınması durumunda kefilin borçtan kurtulması söz konusu olacaktır. Böylece Kanun burada alacaklıya, alacaklı temerrüdünden daha ağır bir yük yüklemiş bulunmaktadır.
Kefil açısından bu maddenin yararı, kefilin ödeme teklifinde bulunması asıl borçlunun mali durumunun kötüleşmesi gibi bir sebeple, kefile alacaklıya hemen ödemede bulunma imkanı sağlayarak borçlunun durumu daha da kötüleşmeden rücu hakkını kullanmasının sağlanması; bundan farklı olarak, yargılama giderlerinden tasarruf imkanı sağlamak suretiyle kefilin menfaatlerini korumaktır.
Alacaklı temerrüdünü genel olarak düzenleyen maddeler, alacaklı temerrüdünün özel görünümü olarak düzenlenen kefalet sözleşmesi bakımından konuyu ele alan TBK m. 593'e ters düştüğü ölçüde uygulanmayacaktır.
a. Esas Borcun Muaccel Olması Durumunda
TBK m.593'e göre esas borç muaccel olduğu andan itibaren alacaklının, kefilin yapacağı ödemeyi kabul etmesi gerekir. Söz konusu düzenlemeye göre esas borcun muaccel olması borçlunun iflasına dayansa bile kefil ödeme teklifinde bulunabilecektir. Esas borcun hangi sebeple muaccel olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. Bu çerçevede İİK m.257 hükmü gereğince asıl borçlunun mallarına ihtiyati haciz konması durumunda da borç vadeden önce muaccel olacağından; kefil alacaklıya ödeme teklifinde bulunabilecektir.Asıl borcun muaccel olması durumunda kefilin ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır; ancak alacaklının ödemeyi kabul külfeti bulunmaktadır.
b. Esas Borcun Muaccel Olmaması Durumunda
TBK m. 593' e göre, alacaklının rızasının olması şartıyla kefile esas borç muaccel olmadan önce de alacaklıya ödemede bulunma imkanı tanımıştır. Ödemeyi alacaklının rızasıyla gerçekleştiren kefil, muacceliyet gerçekleşene kadar esas borçluya rücu edemeyecektir.
Esas borç henüz muaccel olmamışsa; ancak kefil ödemede bulunmak istiyorsa alacaklının kabul külfeti olmayacak mıdır? TBK m. 96 kapsamında, asıl borçlunun erken ifaya yetkili olduğu durumlarda kefilin de aynı yetkiye sahip olması gerekir, erken ifa teklifinin alacaklı tarafından haksız olarak reddedildiği hallerde (özellikle tüketici ve konut kredilerinde bankaların erken ödeme halinde indirim yapma zorunluluğu bile bulunduğu düşünüldüğünde kefilin ifa teklifinin reddi kefili sorumluluktan kurtaracaktır.) , TBK m. 593 uygulanacaktır ve kefil borcundan kurtulacaktır.
İsviçre Borçlar Kanunu m. 504/3’te alacaklının rızası yerine, “alacaklının ifayı kabule hazır olması” ifadesi kullanılmıştır, 593 hükmü de temel ilkeye uygun olarak yorumlanmalı, borçlunun erken ifaya yetkili olduğu hallerde, kefilin de bu yetkilerden yararlanabileceği söylenebilecektir.
Hükümde anılan rıza, esas borç için kararlaştırılan vadenin yalnızca esas borçlunun değil alacaklının da çıkarına hizmet ettiği olasılıklar için aranacaktır; alacaklının da çıkarına hizmet etmesi halinde alacaklı kefil tarafından yapılmak istenen ifayı reddedebilecektir. Bu durumda kefilin yapacağı ödemenin kabul edilmemesi alacaklının haklı bir sebebine dayanmıyorsa, kefil ifada bulunabilecektir. Erken ifanın alacaklının çıkarlarına ters düşmesi durumuna örnek vermek gerekirse; ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde, taraflarca kararlaştırılmamış olsa dahi faiz istenebileceğinden, alacaklının vadeden önce yapılacak ifayı kabul etmemekte çıkarı bulunacaktır. Bu durumda alacaklı ödemeyi kabul külfetinden kaçınabilecektir.c. Kefil Tarafından Kısmi İfa Yapılmak İstenmesi Durumunda
Kefilin esas borcun bir kısmını ödemek istemesi ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumunda değerlendirme TBK m. 84'e göre yapılmalıdır. Bu madde borcun tamamı belirli ve muaccel olduğu takdirde alacaklının kısmi ifayı reddedebileceğini söylemektedir. Aynı sonuca kefil açısından da varılacak, kefilin borcunun belirli ve muaccel olması halinde alacaklının kısmi ifayı kabul yükümlülüğü olmayacaktır.
Asıl borçlunun kısmi ödeme hakkına sahip olması veya kefilin sadece borcun bir kısmını garanti etmesi veya borcun diğer kısmının ihtilaflı olması halinde, alacaklı yapılan ödemeyi reddederse kefil borcundan kurtulacaktır. Esas borcun bir kısmı için kefil olan kişinin yapacağı ifayı kısmi olarak değerlendirmek zaten mümkün değildir; çünkü kefil kendi borcunun tamamını ifa etmektedir.
Birlikte kefilin kısmi ifa durumu ise TBK m. 593/1'de düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre birlikte kefalet halinde alacaklı, kefillerden biri tarafından yapılacak kısmi ödemeyi, ödemede bulunmak isteyen kefile düşen paydan az olmamak koşuluyla kabul etmek zorundadır. Alacaklı, bu kısmı kabulden haksız olarak kaçınırsa kefil sorumluluktan tamamen kurtulacaktır. Doktrinde, bu düzenlemenin TBK m. 587/2 hükmünü tamamlayıcı nitelikte olduğu belirtilmektedir. TBK 587/2' de öngörülen durumların varlığı halinde, müteselsil birlikte kefil kendi payından fazlasını ödemekten kaçınma hakkına sahiptir.
3.ALACAKLININ ÖDEMEYİ KABUL KÜLFETİNE AYKIRILIKTA BULUNMASI
TBK 593. maddede alacaklının haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmekten kaçınması halinde kefilin borcundan kurtulması düzenlenmiştir. Haklı bir sebep olmaksızın reddetme şartı EBK 501'de düzenlenmemişti. EBK m. 90 alacaklının temerrüde düşmesi için borçlunun eylemli ifa önerisini muhik bir sebep olmadan reddetmesini aramaktaydı ve bu kapsamda öğreti tarafından aranmaktaydı.
Ödemenin reddi durumunda haklı bir sebep mevcutsa bunun ispatı alacaklıya ait olacaktır. Alacaklının haklı bir sebep olmadan ödemeyi kabulü reddetmesi kusurlu oluğu anlamına gelmeyecektir ve böylece alacaklının ödemeyi kabul külfetine aykırı davrandığı iddia edildiği zaman kusur ispatına gerek olmayacaktır. Borçlunun ifa önerisini reddeden alacaklının temerrüde düşmüş sayılması, önerisini reddetmede kusurlu olmasına bağlı değildir. İfa önerisini reddeden alacaklı “objektif olarak” haklı nedene dayanmıyorsa red haksızdır, hastalık gibi kişisel nedenlerle ifayı kabul edemeyen alacaklı hiçbir kusuru olmasa dahi temerrüde düşmüş olur; buna karşılık, örneğin, borçlu alacaklıya haber vermeden vadesinden önce edimi sunarsa, ifayı kabul etmeyen alacaklı “objektif olarak haklı bir nedene dayanıyor” sayılır ve temerrüde düşmüş sayılmaz.
Alacaklının haklı bir sebep olmaksızın kefilin ifa teklifinden kaçınması, kefilin sorumluluğunun kalkması için yeterli olup, bu konuda alacaklıya ihtarda bulunması veya ek süre vermesi gerekmez.
4.ALACAKLININ ÖDEMEYİ KABUL KÜLFETİNE AYKIRILIKTA BULUNMASININ SONUÇLARI
Kaynak Kanun’ un 504. maddesi alacaklının haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabulden kaçınması durumunda kefilin borçtan kurtulacağını, alacaklının müteselsil birlikte kefil konumundaki kişilerden birinin yapmak istediği ödemeyi haklı sebep olmadan kabul etmemesi halinde ise söz konusu kefilin borçtan kurtulacağını düzenlemektedir.
TBK m. 593/2 alacaklının haklı bir sebep olmaksızın ödemeyi kabul etmekten kaçınmasını, kefilin borcundan kurtulacağı sonucuna bağlamıştır. Kefilin yapacağı ifayı alacaklının haklı bir sebep olmadan reddetmesi halinde, alacaklı temerrüdüne ilişkin genel hükümlerin aksine, kefil borcunu tevdi etmesine gerek olmadan borcundan kurtulacaktır. Borcun sona ermesi ileriye etkili olacağından, kefil önceden yapmış olduğu ödemelerin iadesini isteyemez.
Müteselsil birlikte kefalet altına giren kişilerden birinin ödeme talebinde bulunması ve alacaklının da haksız olarak kabul etmemesi halinde TBK m. 593/2' ye göre kefalet borcundan kurtulacaktır. Müteselsil birlikte kefil borcun tamamını ödeme talebinde bulunabileceği gibi TBK m. 593/3 uyarınca iç ilişkide kendi payına düşenle sınırlı olarak ödeme talebinde bulunmuş olabilir. Her iki olasılıkta da alacaklının haklı bir sebep olmadan reddi durumunda kefil borçtan tamamen kurtulacaktır.
Müteselsil birlikte kefalet altına giren kişilerden birinin borçtan kurtulması, diğer kefilleri olumsuz anlamda etkilememelidir. Diğer kefillerin sorumluluğu, borcundan kurtulan kefilin iç ilişkideki payı kadar azalmalıdır; sonuç olarak borcundan kurtulan kefilin iç ilişkideki yükünü bu durumda alacaklı taşıyacaktır. Yükü alacaklının taşımasından anlaşılması gereken ise ödeme talebini reddettiği kefil borçtan kurtulacaktır, kefilin kurtulduğu pay oranında az talepte bulunacaktır.
C. BİLGİ VERMEYE, TEMİNATLARA VE İSPAT ARAÇLARINA İLİŞKİN ÖDEVLER
AA.BİLGİ VERME ÖDEVİ
1. GENEL OLARAK
Doktrinde ifade edildiği üzere kanunda sayılan haller dışında alacaklının kefile karşı asıl borca ve borçluya ilişkin bir bildirim yükümlülüğü yoktur; bu çerçevede genel bir özen yükümlülüğü bulunmamaktadır. (sözgelimi alacaklının borçlunun malvarlığı durumunu izleme, borçlunun ödeme gücünün azalması halinde kefili haberdar etme gibi)
Yasada öngörülen hallerin dışında alacaklının borçlu ile ilgili bazı bilgileri kefile bildirme yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı, dürüstlük kuralı çerçevesinde değerlendirilecektir. Dürüstlük kuralının alacaklıya yüklemiş olduğu yükümlülükler ise somut olaya göre değerlendirilecektir. Tedbirli alacaklının, alacağı kefalet sözleşmesiyle temin edilmiş olmasaydı başvurabileceği yolların kendisinde beklenebileceği söylenebilecek, normal durumun dışında kalan hallerde ise alacaklının fiilinin gerekmediği kabul edilmektedir.
Alacaklının, kefile bilgi verme ödevi kapsamında kanunda şu hükümler bulunmaktadır.
- Alacaklının, borcu ödeyen kefile haklarını kullanması için gerekli bilgileri verme yükümlülüğü: TBK 592/3
- Alacaklının, borçlunun ödemede belirli bir süre gecikmesi halinde durumu kefile bildirme yükümlülüğü: TBK 594/1, c.1
- Alacaklının, kefilin talep etmesi üzerine, asıl borcun kapsamı hakkında kefile bilgi vermesi yükümlülüğü: TBK 594/1, c.2
- Alacaklının, borçlunun iflasına veya borçluya konkordato mehli verilmesi halinde durumu kefile bildirmesi yükümlülüğü: TBK 594/2  Alacaklının bu yükümlülüğü çalışmamızda incelendiği için burada anlatılmayacaktır.
Birden fazla kefil bulunduğu takdirde alacaklı bu yükümlülüklerini tüm kefillere karşı yerine getirecektir. Alacaklının, kefile bilgi vermesine ilişkin hükümler nisbi emredici nitelik taşıdığından, kefilin aleyhine olarak bilgi verilmesine ilişkin hükümlerin kapsamının anlaşma yapılarak daraltılması veya tamamen ortadan kaldırılması söz konusu olamayacaktır.
 2. BORCU ÖDEYEN KEFİLE GEREKLİ BİLGİLERİ VERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ
TBK m. 592/3 hükmünde alacaklı, borcu ödeyen kefile haklarını kullanmasına yarayabilecek borç senetlerini teslim etmek ve gerekli bilgileri kefile vermekle yükümlü kılınmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken, kefilin istemi olmaksızın alacaklının bildirimde bulunma yükümlülüğünün bulunmasıdır.
Kefil alacaklıya ödemede bulunduğu ölçüde, asıl borç ilişkisinden doğan haklarına halef olur.  Yani kefilin kısmi ödemede bulunması durumunda alacaklının da yükümlülüğü kısmen ödenen miktarla sınırlı olacaktır.
Örneğin; kefilin asıl borçluya rücu edebilmesi için, kefilde yoksa kefalet sözleşmesi, borçlunun borç ikrarı, kredi sözleşmesi, paranın ödendiğine dair makbuzlar kefile verilecektir.
Alacaklının bu yükümlülüğünü ihlal etmesinin sonucu aynı maddenin son fıkrasında belirtilmiştir. 592/4'te şu şekilde düzenlenmiştir: ''Alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez, ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da diğer güvenceleri elinden çıkarırsa, kefil borcundan kurtulur. Bu durumda kefil, ödediğinin geri verilmesini ve varsa ek zararının giderilmesini isteyebilir.''
Bu hüküm karşısında alacaklının; asıl borçluya karşı rücu hakkını kullanabilmesi için gerekli bilgileri kefile vermeye yönelik borcuna ağır kusurlu olarak davranması halinde, kefilin sorumluluğunun tamamen sona ereceği; hafif kusurlu olarak borcuna aykırı davranması halinde ise kefilin sorumluluğunun bu borcu ihlali nedeniyle kefilin uğradığı zarar ölçüsünde azalacağı sonucuna ulaşılabilir.
3. BORÇLUNUN İFADA GECİKTİĞİNİ KEFİLE BİLDİRME BORCU
Alacaklının, borçlunun mali durumundaki bozulmayı kefile bildirme gibi genel bir özen yükümlülüğü bulunmadığı için, kefil borçlunun durumunun iyi olduğu düşünebilir; ancak durumu kötü olup kefil beklemediği bir durumla karşılaşabilir. Kefilin böyle bir durumla karşı karşıya kalmasını önlemek amacıyla alacaklıya TBK m. 594/1' de bir bildirim yükümlülüğü getirilmiştir.   Bu hüküm uyarınca asıl borçlu, anaparanın veya yarım yıllık döneme ait faizin ödenmesinde ya da yıldan yıla yapılması öngörülen anapara ödemelerinde altı ay gecikirse, alacaklının durumu kefile bildirmesi gerekir. Burada önemli olan, borcun muaccel olmasına karşın borçlunun ifada gecikmesidir; borçlunun borçlu temerrüdüne düşürülmüş olması şart değildir.
İlgili altı aylık süre borcun muaccel olduğu tarihten başlar. Bununla beraber, az bir gecikme veya gecikmenin çok az bir miktar için olması durumunda dürüstlük kuralı gereğince bilgi verme yükümlülüğünü doğurmayacaktır.
Bildirim ödevinin doğması için gecikme süresinin altı ayı bulması gereklidir; ancak alacaklının daha önceden bir bildirimde bulunmasına bir engel bulunmamaktadır. Altı aylık bir gecikmeden önce bildirim yapılmışsa, gecikme altı ayı geçtiği takdirde tekrar bir bildirime gerek olup olmadığı tartışmalıdır. Bir görüşe göre, alacaklının bildirimde bulunması üzerinden çok zaman geçmiş ve borçlunun mali durumunda ciddi bir kötüleşme olmuşsa alacaklının tekrar bir bildirimde bulunması gerekecektir. Bir diğer görüşe göre ise, alacaklı anapara ve faize ilişkin ödemelerdeki gecikme altı ayı bulmadan kefile bildirimde bulunmuşsa, altı aylık gecikme süresinin tamamlanmasından sonra yeni bir bildirimde bulunmak zorunda değildir.
Fikrimce, alacaklı altı aylık süreden önce bir bildirimde bulunmuş ve sonrasında borçlunun durumu gittikçe kötüleşmişse kefile altı aylık sürenin dolmasıyla tekrar bir bildirimde bulunması gerekir; borçlunun mali durumunda önemli bir değişiklik bulunmaması halinde ise tekrar bildirimde bulunması gerekmez. Bu konu dürüstlük kuralı çerçevesinde her somut olaya göre farklı olarak değerlendirilmelidir.
Alacaklı altı aylık süresinin dolmasından sonra kefile bilgi vermiş ancak ikinci altı aylık süreçte yeni bir gecikme yaşanmışsa, o takdirde alacaklının diğer gecikmeyi de kefile bildirmesi gerekecektir.
İhbarın geçerliliği kanunda herhangi bir düzenleme bulunmaması açısından herhangi bir şekle tabi değildir. Ancak ispat açısından yazılı olarak yapılması tercih edilmelidir. İhbarda asıl borçlunun gecikmesinin açıkça belirtilmesi gerekir. Yerine getirilmesinde gecikilen edimin neye ilişkin olduğunun bildirilmesi kefil açısından faydalı olacaktır. Gecikmenin anaparaya mı, faize mi veya anaparadan yıllık olarak yapılması gereken faize mi ilişkin olduğu açıkça belirtilmelidir.
Alacaklının bu yükümlülüğüne aykırı hareketinin sonucu TBK m. 594/3 ile düzenlenmiştir. Bu hükme göre alacaklının öngörülen yükümlülüklerinden birini yerine getirmemesi durumunda bundan dolayı kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı olan haklarını kaybedecektir. Bu sonucun ortaya çıkması alacaklının kusurlu olmasına bağlıdır; fakat TBK 112 gereğince alacaklı, kusurlu olmadığını ispatlaması halinde bu sorumluluktan kurtulabilir.
TTK m. 7/1 hükmüne göre, asıl borçlunun temerrüde düşmesi halinde alacaklının bütün kefalet sözleşmesi türlerinde borçlunun temerrüde düştüğünü bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır, bildirmemesi halinde kefil asıl borçlunun sorumlu olduğu temerrüt faizinden sorumlu olmayacaktır. Bu hüküm TBK m. 594/1 hükmünü önemli ölçüde işlevsiz bırakmaktadır:
TTK hükmünde, TBK hükmünden kapsamlı bir uygulama alanına sahiptir, TTK hükmünde her türlü temerrüt halinde kefile bildirim aranırken, TBK hükmünde daha sınırlı gecikme halinde bu bildirim aranmaktadır; TTK hükmünde kefile bildirim yapılmaması halinde kefil asıl borçlunun sorumlu olduğu temerrüt faizinden sorumlu olduğu temerrüt faizinden sorumlu olmayacakken, TBK hükmünde kefilin zararı kanıtlaması kaydıyla sorumluluğu zarar ölçüsünde azalacağı düzenlenmiş; TTK hükmü alacaklı için bir külfet niteliği taşırken,  TBK hükmü ise gerçek bir borç niteliğindedir.
4. TALEBİ ÜZERİNE BORCUN KAPSAMI HAKKINDA KEFİLE BİLGİ VERME BORCU
TBK m. 594/1, c.2 uyarınca alacaklı, kefilin talepte bulunması durumunda her zaman asıl borcun durumu hakkında kefile bilgi vermek zorundadır. Bununla kefil, kefalet rizikosu üzerinde karar vermek, zamanında elverişli önlemleri alma hakkı elde eder.  Alacaklının borcun durumu hakkında kefile bilgi verme borcu, kefil talep etmediği sürece ve diğer hükümlerde bildirilen yükümlülükler haricinde bulunmamaktadır.
Alacaklının, kefilin talebi halinde bilgi verme borcu yalnızca söz konusu borcun kapsamına ilişkindir, asıl borçlunun mali durumunu ve diğer borçları hakkında bilgi vermeyi kapsamamaktadır. Her ne kadar hükümde dar bir ifade kullanılmış olsa da, kefil olunacak borcun durumu geniş yorumlanacak, kefil anapara ve faiz hakkında da bilgi isteyebilecektir. REİSOĞLU  asıl borçlunun temerrüde düşüp düşmediği, çeklerinin karşılıksız çıkıp çıkmadığı, hakkında takip ya da dava açılıp açılmadığı gibi konularda da kefilin alacaklıdan bilgi isteyebileceğini kabul etmektedir.
Fikrimce, kefil borç altına girerken alacaklının borçluyu yakından takip edeceğini, kendisini borçlunun durumundan derhal haberdar edeceğine güvenerek girmediğinden kefilin talebi üzerine alacaklının bilgi verme borcu asıl borç ve işlemiş faizlerle sınırlandırılmalıdır.
Tartışmaya açık bir diğer konu ise, alacaklının bir banka olması durumunda kefilin talebi halinde, asıl borca ilişkin bilgilerin banka sırrı olduğunu ileri sürerek kefile bilgi vermekten kaçınıp kaçınamayacağıdır. Doktrinde kabul edilen görüşe göre, asıl borca ilişkin verilecek bilgi yalnızca kefaletle temin edilmiş borca ilişkin olmalıdır ve banka sırrı teşkil ettiği ileri sürülerek bilgi vermekten kaçınılamamalıdır. Hakkın kötüye kullanılması yasağı, kefilin hiçbir gerekçe göstermeksizin çok kısa aralıklarla devamlı ve rahatsız edici şekilde talepte bulunmasını engelleyecektir.
Alacaklının kefile karşı bu borcunu yerine getirmemesinin sonucu TBK m. 594/3 ile belirtildiği üzere kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı olan haklarını kaybetmesidir.
BB. TEMİNATLARIN VE RÜÇHAN HAKLARININ KORUNMASINA İLİŞKİN ÖDEVLER
1. GENEL OLARAK
Kanun koyucu TBK m. 592/1 “Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya daha sonra asıl borçludan alacağın özel güvencesi olmak üzere elde ettiği rehin haklarını, güvenceyi ve rüçhan haklarını kefilin zararına olarak azaltırsa, zararın daha az olduğu alacaklı tarafından ispat edilmedikçe, kefilin sorumluluğu da buna uygun düşen bir miktarda azalır. Kefilin fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteme hakkı saklıdır.” hükmü ile kefili koruyucu olarak alacaklıya bazı fiillerde bulunma yükümlülüğü getirilmiştir.
Bu yükümlülüklere aykırı davranışın sonucu ise TBK m. 592 son' da düzenlenmiştir. Buna göre " Alacaklı haklı bir sebep olmaksızın yükümlüklerini yerine getirmez, ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da sorumlu olduğu diğer güvenceleri elinden çıkarırsa, kefil borcundan kurtulur. Bu durumda kefil, ödediğinin geri verilmesini ve varsa ek zararın giderilmesini isteyebilir."
Kefalete ilişkin hükümler nisbi emredici nitelik taşımaktadır. TBK m. 582/son, yasada aksi belirtilmedikçe kefilin kendisine tanınan haklardan peşinen vazgeçemeyeceği belirtilmiştir.  Bu nedenle özellikle banka uygulamasında görülen ve bankanın mevcut bir teminatın değiştirilmesi veya ileride asıl borçludan elde edeceği diğer teminatları elden çıkarması halinde kefilin sorumluluğunun bundan etkilenmeyeceği, kefilin bunların peşinen kabul ettiği biçimindeki kayıtlar geçersiz olacaktır.
Kefilin, kefalet sözleşmesi yapıldıktan sonraki aşamada bu hakkından tamamen vazgeçebilir, alacaklı teminatları ve ispat araçlarını koruma yükümünden tamamen veya kısmen kurtarılabilir. TBK m. 583/son hükmüne göre kefilin sorumluluğunu arttıran değişiklikler kefalet şekline bağlandığı için, kefilin bu yöndeki iradesi de kefalet sözleşmesi şekline tabi olmalıdır ve teminatlarda önemli ölçüde azalmaya yol açacak değişikliklerde eşinin de rızasının alınması gerekmektedir.
TBK m. 592 düzenlemesinden yola çıkılarak, alacaklının kefil karşısında genel bir özen yükümlülüğü altında olduğu söylenemez. Alacaklının kefile karşı genel bir özen yükümlülüğü bulunmadığı durumuna açıklık getirmek gerekirse; alacaklı esas borçlunun mali durumundaki değişiklikleri sürekli olarak gözetlemek ve esas borçlunun mali durumunun kötüleştiğini tespit etmesi halinde durumu derhal kefile bildirmek, esas borç muaccel olur olmaz takibe geçmek zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim, kaynak kanunda bu durum şu şekilde gerekçelendirilmiştir; "alacaklıya genel bir özen ödevi, özellikle borçlunun gözetimi için genel bir ödev yükletilseydi, alacaklı haklarını yitirmemek adına her bakımdan bütün özeni göstererek, kefilin çıkarına borçluya karşı davranışa geçmek veya kefili zarardan korumak için borçlunun mali durumunu gözetmek zorunda olsaydı, bu sağlama aracının değeri ile pratik elverişliliği önemli olarak zarar görmüş olacaktı."
Bu bakımdan TBK m. 592/1'de genel bir özen yükümlülüğü değil maddede bahsi geçen yükümlülük bulunmaktadır: " teminatlara ve ispat araçlarına özen gösterme yükümlülüğü".
Alacaklı, TBK m. 592/2 gereğince, çalışanlara kefalette, çalıştırdığı kişinin zarar vermemesi için sürekli ve özenli bir gözetimi gerçekleştirmekle yükümlüdür.
Alacaklının genel bir özen yükümlülüğü bulunmamasına karşın dürüstlük kuralından doğan bazı yükümlülüklerinin bulunabileceği de Kaynak Kanunda belirtilmiştir. Buna göre; "Alacaklı, bu ödevlerini dürüstlük kuralına göre yerine getirmek zorundadır. Yasanın reddettiği genel özen yükümlülüğünü dürüstlük kuralından çıkarma imkanı yoktur." Örneğin, alacaklı, kefilin ilerde verilecek bir rehin hakkını göz önünde tutarak sorumluluk üstlendiğini biliyorsa, rehin hakkının geçerli olarak kurulması için üzerine düşeni yapmalıdır.
2. TEMİNATLARI KORUMA YÜKÜMÜNÜN KAPSAMININ BELİRLENMESİ
TBK m. 592/1 ile alacaklıya, rehin haklarını, rüçhan haklarını ve diğer güvenceleri koruma yükümlülüğü yükletilmiştir. Kefilin, alacaklının kanuni halefi olması sebebiyle asıl borçluya karşı sahip olduğu alacağının, kefile mevcut teminatlarla birlikte geçmesi ve dolayısıyla kefilin rücu hakkını kullanabilmesi bakımından alacak hakkını güvence altına alan teminatların korunması kefil açısından özel bir önem taşıması bu düzenlemenin amacı olarak kabul edilmiştir.
Alacaklının korumakla yükümlü olduğu teminatlar şunlardır:
- Rehin hakkı: Her türlü rehin hakkı bu yükümlülüğe dahildir; rehin haklarının yasadan veya sözleşmeden kaynaklanması bir farklılık oluşturmamaktadır. Buna göre, alacaklı elinde bulunan taşınır rehni, taşınmaz rehni, alacak ya da haklar üzerindeki rehin hakları bu hükmün kapsamında olacaktır.
- Hapis Hakkı: Alacaklının hapis hakkı üzerinde koruma yükümlülüğünün bulunduğu ve bu doğrultuda kiralayanın hapis hakkının da 592/1 kapsamında değerlendirilmesi kabul edilmiştir.
Alacaklının diğer alacakları sebebiyle sahip olduğu rehin ve hapis hakları, kefilin sıraca önce geldikleri ölçüde saklıdır.
- Kişisel teminatlar: Bu teminat da bu yükümlülüğün kapsamında değerlendirilmiştir. Bu kapsamda kefalet ve garanti sözleşmesi gibi teminatları, ticari senetleri alacaklı korumakla yükümlüdür.
-Rüçhan Hakkı: Bu hak, icra veya iflas yoluyla takip sırasında bir alacağı öncelikli olarak elde etmeye yarayan haktır. Alacaklının, TBK m. 592/1 çerçevesinde rüçhan hakkına ilişkin bir koruma yükümlülüğü olacak ve rüçhan hakkından feragat etmesi halinde kefile karşı sorumluluğu doğacaktır.
Bu terimler açısından sınırlı sayı prensibi geçerli olmayıp; örnekler çoğaltılabilir. Teminat olarak, herhangi bir tür teminat, alacaklının durumunu adi alacağa oranla daha iyileştiren bütün haklar düşünülebilir.
3. TEMİNATLARA İLİŞKİN KORUMA YÜKÜMÜ BAKIMINDAN KANUNDA YAPILAN AYRIM
Alacaklının koruma yükümlülüğü bakımından TBK m. 592/1' de kefalet sözleşmesinin yapılmasından önce ve kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra olmak üzere ikili bir ayrıma gidilmiştir ve farklı sonuca bağlanmıştır.
a. Kefalet Anında Mevcut Teminatlar
Kefalet sözleşmesi yapıldığı sırada mevcut teminatların, asıl borçlu veya üçüncü bir kişi tarafından verilmesinin bir önemi bulunmamaktadır; alacaklının koruma yükümlülüğü kapsamına girmektedirler. Çünkü kefil söz konusu teminatları göz önünde bulundurup, bu teminatlara güvenerek kefalet sözleşmesini akdetmiştir. Teminatın birlikte kefil olan kişilerden biri tarafından verilmesi mümkündür; burada da üçüncü bir kişi tarafından verilmiş teminat olduğu kabul edilebilir.
Alacaklının koruma yükümlülüğünün olabilmesi için anılan teminatların alacağın özel güvencesi olarak verilip verilmemesi durumu doktrinde tartışmalıdır. Kefaletten önce verilmekle beraber kefalet konusu alacak için değerlendirilebilmeleri ''genel teminat kaydı'' sayesinde mümkün teminatlar bakımından durum tartışmalıdır: Birinci görüşe göre; TBK. m. 592' nin lafzı bu türden teminatların da alacaklının koruma yükümlülüğünün kapsamına gireceğini kabule elverişlidir; kefalet anında mevcut teminatlar açısından özel olarak verilmesi gibi bir ibare bulunmadığından genel nitelikteki teminatlar bakımından alacaklının koruma yükümlülüğü bulunmaktadır.
Kanunun lafzından çıkan sonucu tartışanlar da vardır. İkinci görüşe göre; alacaklının koruma yükümlülüğünden söz edebilmek için bahsi geçen teminatların alacağın özel güvencesi olarak verilmesi gerektiğidir; bu görüşe göre hükmün aksi yönde görünen lafzına rağmen kefalet sözleşmesinin kurulduğu sırada var olan teminatlardan çoğu zaman alacaklının dahi haberinin olmadığı, genel teminat kaydına dayananlar için dahi alacaklının koruma yükümlülüğünün bulunmadığı, ister kefalet sırasında ister sonra verilsin, sadece alacağın özel güvencesi olarak verilen teminatlar için alacaklının koruma yükümünün mevcut olduğu ileri sürülmektedir.
TBK m. 592/1'in lafzına uygun olarak kefalet sözleşmesinin kurulmasından önce verilen teminatların asıl borcun özel güvencesi olma koşulunu aramamakta ve bu çerçevede genel nitelikteki teminatlar bakımından da alacaklının koruma yükümlülüğünün olacağı kanısındayım.
Bir teminatın kefalet anında mevcut olduğunun kabulü için kefalet sözleşmesinin yapıldığı sırada ayni hak olarak doğmuş olması gerekir, o halde kefalet sözleşmesi yapıldığı sırada alacaklıya rehin hakkını kazandıran tasarruf işlemi tamamlanmış olmalıdır. Yani, taşınır rehni türünden teminatlarda zilyetliğin devri, taşınmaz rehni türünden teminatlarda ise rehin hakkına ilişkin tescil kefalet anından önce yapılmış olmalıdır.
b. Kefalet Sözleşmesi Yapıldıktan Sonra Verilen Teminatlar
Kefalet sözleşmesi yapılmasından sonra alacaklının eline geçen teminatlar: Böyle bir teminat, asıl borçlunun veya kefilin verilmesi açısından farklı sonuç doğuracaktır. TBK m. 592/1' e göre söz konusu teminatın asıl borçlu tarafından verilmesi gerekmektedir.
Bu doğrultuda kefalet sözleşmesinin kurulmasından sonra üçüncü bir kişi veya birlikte kefalet halinde kefillerden herhangi biri tarafından verilen güvenceler alacaklının koruma yükümlülüğünün kapsamında sayılmayacaktır; bunun dışında asıl borçlu tarafından verilmiş teminatın da, alacaklının koruma yükümlülüğünün kapsamına girmesi için kefalet konusu alacak için özel olarak verilmesi gerekmektedir.  Bu, teminatın münhasıran o kefalete ilişkin olarak verilmesini gerektirmez, aranan husus teminatın kurulmasına ilişkin sözleşmede, başka alacaklarla birlikte kefalet konusu alacaktan da özel olarak bahsedilmiş olmasıdır.
4. ALACAKLININ TEMİNATLARI KORUMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNE UYMAMASININ SONUÇLARI
Alacaklının rehin hakları, rüçhan hakları ve diğer güvencelere yönelik koruma yükümlülüğüne aykırı davranmasının sonuçları, TBK m. 592/f.1 ve f.4 ile düzenlenmiştir. Kanun koyucu burada bir ayırıma giderek, alacaklının teminatları azaltmasına ve elden çıkarmasına farklı sonuçlar bağlamıştır.
a) Koruma Yükümlülüğünün Kapsamındaki Teminatların Azalması/ Elden Çıkarılmasından Doğan Sorumluluk
TBK m. 592/1 hükmüne göre, alacaklının kefilin zararına olarak teminatları azaltmasının yaptırımı, kefilin sorumluluğunun zarar miktarınca azalmasıdır. Bu borcun temelinde yatan düşünce, alacaklının kefilin durumunu ağırlaştırıcı bu gibi davranışlardan kaçınmasını sağlamaktır.
Alacaklının koruma yükümünü gerçekleştirebilmesi için kaçınması gereken davranışlara şu örnekler verilebilir:
ÖZEN; alacaklı, elindeki rehin haklarının bir kısmından vazgeçmemeli, rehin konusu malları sahiplerine iade etmemeli ve başka alacak için paraya çevirmemeli, rehin konusu malın değerini düşürecek davranışlardan kaçınmalı, teminatların korunması dürüstlük kuralı uyarınca olumlu bir davranış gerektiriyorsa davranışı yerine getirmeli örneklerini vermiştir.
TANDOĞAN; alacaklı gerektiğinde teminatın haczine karşı koymalı, taşınmaz rehninin değerinin düşmesine engel olacak tedbirler almalı, müşterek kefillerden birinin iflas masasına iştirak etmeli, rehnedilen alacağın faizlerini ve vadesinde kendisini tahsil etmekle yükümlüdür örneklerini vermiştir.
Kefil ile rehin veren kişi arasındaki anlaşmaya göre, rehin veren kişi alacaklıyı tatmin ettiği halde kefile rücu edebilecekken, kefilin alacaklıyı tatmin etmesi durumunda rehnin paraya çevrilmesi yolundan olanaksız kalmış olabilir, bu durumda alacaklı sorumlu olmayacaktır.      Teminatların azaltılmasından alacaklının sorumlu tutulabilmesi için söz konusu azalma yüzünden kefilin zarara uğramış olması gerekir.
Teminatların korunması bakımından, alacaklıyla kefil arasındaki ilişki vekalet benzeri olarak nitelendirilebilir. Bu nitelendirmeye göre, alacaklı ancak kusurlu olması halinde sorumlu tutulacaktır. Kefil, teminatların azaltıldığını ve bu sebeple zarara uğradığını ileri sürmekle yetinecek; alacaklı ise sorumluluktan kurtulmak istiyorsa kefilin zarara uğramadığını ve kendi kusursuzluğunu ispatlamak zorunda olacaktır.
Bu düzenlemeyle birlikte ispat yükü artık yer değiştirmiş olacaktır, yani kural olarak elden çıkarılan teminat kadar kefil borcundan kurtulmuş kabul edilecek, alacaklı ortaya çıkan zararın elden çıkarılan teminat kadar olmadığını kendisi ispat etmek zorunda kalacaktır; oysa, alacaklının teminatı elden çıkarması kefil açısından kefil açısından doğrudan doğruya zarar meydana getiren bir durum değildir, zarar ancak asıl borçlunun ödeme aczi içinde olması ya da kefilin diğer teminatlardan alacağını alamaması üzerine ortaya çıkacağından, alacaklının teminatı azaltması eyleminin kefil açısından doğrudan doğruya kefalet borcundan kurtulma sonucunu doğuracak bir eylem olarak kabul edilmesi, genel prensiplere uygun düşen bir düzenleme değildir. Sorumluluktan kurtulma, teminatlardaki azalma oranında değil, azalma miktarında olacaktır. Bunun yanında teminattaki azalma miktarı, kefilin sorumlu olacağı azami miktardan indirilmeyecek, teminatta herhangi bir azalma olmasaydı kefilin alacaklıya ödeyeceği miktardan, teminattaki azalma miktarı indirilerek kefilin sorumluluğu bulunacaktır.
Alacaklı, var olan teminatları elden çıkarmamakla yükümlüdür. Kefil, teminatların elden çıkarılmasına kefalet sözleşmesine uygun olarak izin vermişse, alacaklının fiili nedeniyle kefilin borcun sona ermesi sorumluluğu ortadan kalkmayacaktır, bunun gibi asıl borçlunun yaptığı kısmi ödeme durumunda alacaklının teminatları buna uygun olarak ortadan kaldırması da sorumluluğu ortadan kaldırmayacaktır.
b. Sonuçları
Kefilin sorumluluğunun zararın ölçüsünde azalması:
- Teminatların azaltılması durumunda alacaklının kusur derecesine bakılmaksızın, kefilin sorumluluğu, teminatın azalan tutarı kadar düşer. Ancak teminattaki azalma ölçüsünde önemli ölçüde bir azalma olmuşsa ve alacaklı bu duruma ağır kusuruyla sebep olmuşsa, o takdirde TBK m. 592/4 hükmünün uygulanması hakkaniyete uygun olacaktır, kefalet borcundan kurtulması söz konusu olacaktır.
- Alacaklı, teminatların bir kısmını elden çıkarmış olmakla birlikte, hafif ihmal düzeyinde bir kusurla hareket etmişse, TBK. m. 592/1 uygulanacak, kefilin sorumluluğu elden çıkardığı miktar kadar azalacaktır. Yani, sorumluluktan kurtulmayacak, sorumluluğunun kapsamının daraldığını ileri sürmekle yetinecektir.
-Alacaklı, teminatları azaltmakta/elden çıkarmakta hafif kusurluysa kefilin sorumluluğu, uğradığı zarar ölçüsünde azalır.
Kefilin sorumluluğunun ortadan kalkması:
- Alacaklının, kasıtlı veya ağır ihmalli olarak teminatları elden çıkarması durumunda kefil, uğramış olduğu zarar miktarından bağımsız olarak kefalet borcundan tamamen kurtulur.
Alacaklı, teminatların azalması yüzünden kefilin hiçbir zarara uğramadığını ispat ederse, kefilin sorumluluğunda herhangi bir azalma olmayacaktır. TBK 592/1 düzenlemesi, kefil için ispat zorluğuna düşmeksizin zararın giderilmesini sağlama olanağı sunmakta, teminatlardaki azalmaya uygun miktarda kefilin sorumluluğunun azaldığı kabul edilmekte ve alacaklıya, kefilin zararının teminatlardaki azalma miktarından daha dar kapsamda gerçekleştiğini ispat etme olanağı açık tutulup, bu şekilde bir ispatı gerçekleştiren alacaklının sorumluluğu, teminatların azalmasından dolayı kefilin uğradığı gerçek zarara ilişkin olacaktır.
TBK m. 592/1’e göre kefilin fazladan ödediği miktarın geri verilmesini isteme hakkı saklıdır. Kefil, bu anlatılanlar çerçevesinde ödemesi gerekenden fazla bir tutarda ödeme yapmışsa, ödemenin geri verilmesini sebepsiz zenginleşmeye dayanarak talep edebilecektir. Ek zararın giderilmesini ise ancak alacaklı kusurlu ise isteyebilir.
CC. TEMİNATLARIN VE İSPAT ARAÇLARININ KEFİLE DEVRİNE İLİŞKİN ÖDEVLER
TBK m. 592/3 hükmüne göre "Alacaklı, borcu ödeyen kefile haklarının kullanılmasına yarayabilecek borç senetlerini teslim etmek ve gerekli bilgileri vermekle yükümlüdür. Alacaklı, kefalet sırasında var olan veya asıl borçlu tarafından alacak için verilmiş olan rehinleri ve diğer güvenceleri de kefile teslim etmek veya bunların devri için gerekli işlemleri yapmak zorundadır. Alacaklının, diğer alacakları sebebiyle sahip olduğu rehin ve hapis hakları, kefilin haklarından sıraca önce geldikleri ölçüde saklıdır.''
Alacaklının bu yükümlülüğüne aykırı davranması sonucu ise TBK m. 592/4 ile düzenlenmiştir. Buna göre " Alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmez, ağır kusuruyla mevcut belgeleri veya rehinleri ya da sorumlu olduğu diğer güvenceleri elinden çıkarırsa, kefil borcundan kurtulur. Bu durumda kefil ödediğinin geri verilmesini ve varsa ek zararın tazminini isteyebilir. "
Teminat ve ispat araçlarına ilişkin teslim yükümlülüğünün amacı, asıl borçluya karşı sahip olduğu rücu hakkının güvence altına alınmasıdır.
Teminatları ve ispat araçlarını kefile devir yükümlülüğünün ortaya çıkması, alacaklının kefil tarafından tatmin edilmiş olmasına bağlıdır, alacaklının kefil tarafından tatmin edilmesi denilince, kefilin yerine getireceği ve alacaklının haklarının kefile geçmesini sağlayacak her türlü edim anlaşılır.
İsviçre doktrininde, elindeki ispat araçlarını ve teminatları devretmeye hazır olduğunu bildirmeyen alacaklının, kefilden ödemede bulunmasını istemesi üzerine, kefil gerekli bilgi ve ispat araçlarının verilmesine ilişkin talebini def'i olarak ileri sürebileceği, def'i olarak ileri sürmeyip ödeme yapması halinde ispat araçlarının ve teminatların sonradan kendisine devrini ayrıca isteyebileceği kabul edilmektedir ve ayrıca böyle bildirim yapmayan alacaklının ödeme talebini de reddedebilecektir.
Alacaklının kısmen tatmin edilmesi halinde kefilin halefiyeti de kısmen gerçekleşecek, kısmi ödeme varsa veya ispat araçları halefiyet yoluyla kefile geçen alacaktan başka alacaklara dair kayıtlar da içeriyorsa, söz konusu ispat araçlarını kefile verme yükümlülüğü yoktur, kefil kendisine onaylı bir suretinin verilmesiyle yetinecektir.
TBK m. 596/son' da alacaklının henüz elde edemediği alacağının teminatlardan yararlanma bakımından kefile göre öncelikli olduğu düzenlenmiştir. Buna göre, alacaklı alacağına öncelikle kavuşacak, paranın artması halinde kefil tatmin edilecektir. Kefilin ispat araçlarının ve teminatların verilmesine ilişkin talebi, alacaklının öncelik hakkına halel getirmemek şartıyla ileri sürülebilir.  Alacaklıya halef olan kefilin üzerinde kazandığı teminatlar alacaklının başka alacaklarına hizmet ediyorsa ve bu alacaklar teminatlardan yararlanma bakımından öncelikliyse, kefilin teminatların kendisine bırakılmasına ilişkin talebi, alacaklının (diğer alacaklar için sahip olduğu) öncelikli konumunun halel görmemesi şartıyla ileri sürülebilir.
Kefil, ödemeyi yaparken teminatların ve ispat araçlarının kendisine devredilmesini isteyebilir, aksi halde alacaklının devirden kaçınması halinde kefilin borçtan kurtulmasının bir anlamı kalmayacaktır. Kefil, alacaklıya ödeme yapıp, kendisine kanunen halef olması ile teminat hakları da kendisine geçer; bu bakımdan alacaklının taşınır malın zilyetliğini istemesi, veya taşınmaz mal hakkında bu hususun tapuda gösterilmesi kurucu bir etkiye sahip değildir. Ancak, kefilin halefiyete dayanan rücu hakkını kullanabilmesi için zorunlu bir ön aşamadır.
Alacaklı, zilyetliğinde bulunan taşınırları "üzerinde tasarruf yetkisine sahip olduğu mallar" olarak gösterip iyiniyetli üçüncü kişilere devretmeye kalkabilir. Bu sonucu önlemek için kefil rehin konusu taşınırların alacaklının elinde kalmasını önlemeli ve kendi zilyetliğine geçirilmesini sağlamalıdır.  Teminatların ve ispat araçlarının devir giderlerine kefilin katlanması gerekir; bu tutar da asıl borçludan rücu alacağı kapsamında istenebilir.
TBK m. 592/3 hükmüne göre: " Alacaklı, haklı bir sebep olmaksızın yükümlülüklerini yerine getirmezse … kefil borcundan kurtulur." Buna göre alacaklının, teminatların varlığı halinde, haklı bir sebep olmaksızın bunları kefile devirden kaçınıyorsa, kefilin sorumluluğu tamamen sona erecek, borçtan kurtulacaktır. Alacaklının fiilinin kusurlu olmasına gerek olmayacak, davranışının haklı olmaması kefilin borçtan kurtulması hususunda yeterli olacaktır.
D. ÇALIŞANLARA KEFALET HALİNDE ALACAKLININ ÖZEN VE GÖZETİM YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Çalışanlara kefalet halinde alacaklının çalışanlar üzerindeki özen ve gözetim yükümlülüğü TBK m. 592/2' de şu şekilde düzenlenmiştir: " Çalışanlara kefalet halinde alacaklı, çalışanlar üzerinde yükümlü olduğu gözetimi ihmal eder veya kendisinden beklenilen özeni göstermezse ve borç da bu sebeple doğmuş ya da bu özeni göstermesi halinde ulaşamayacağı ölçüde artmış olursa, bu borcu veya borcun artan kısmını kefilden isteyemez."
Alacaklının göstermesi gereken özenin derecesi somut olayın şartlarına göre değişecek, işverenin çalışanlar üzerindeki özen ve gözetim yükümlülüğüne dair özel bir yasa hükmü bulunuyorsa alacaklının yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği söz konusu yasal çerçeveye göre belirlenecek, yasal bir düzenleme bulunmaması halinde ise kefil ve alacaklının bu yöndeki anlaşmalarına ya da iş hayatındaki genel ilkelere göre belirlenecektir.
Alacaklının özen yükümlülüğünden doğan sorumluluğu kusur sorumluluğuna dayanmaktadır.
Çalışanlara ilişkin kefaletlerde alacaklı, borçluyu iyi izlemek yükümlülüğündedir; bu konuda özen göstermediği takdirde borç ya da borcun artanı kefilden istenemeyecektir.
 Alacaklının, çalışanlar üzerindeki özen ve gözetim yükümlülüğüne aykırı davranışının sonuçları TBK m. 592/2’de yer almaktadır. Buna göre, alacaklının kendisinden beklenen özeni göstermemesi sebebiyle borç doğmuşsa, bu borcu kefilden isteyecektir. Bunun dışında maddede geçen “bu özeni göstermesi halinde ulaşamayacağı ölçüde artmış olursa” ifadesinin çok iyi bir şekilde kaleme alınmadığı ancak bu ifadenin “borç doğmakla birlikte alacaklı beklenen özeni göstermediği için daha da artmışsa” şeklinde anlaşılması gerekir.  Bu doğrultuda çalışanın sebep olduğu zarar doğmuş ancak  kendisinden beklenen özeni göstermediği için zarar olması gerekenden daha da fazlalaşmışsa o halde alacaklı, zarardaki artışı kefilden isteyebilecektir.
SONUÇ
Alacaklının yükümlülüklerine ilişkin Eski Borçlar Kanunu'nda yer alan yükümlülükler emredici nitelikte değildi. Kefalet sözleşmesi yapılırken bu düzenlemelerin aksi kararlaştırılabilirdi. Böylelikle, alacaklı kefalet hükümlerinde yer alan yükümlülüklerinden tamamen veya kısmen kurtarılarak, kefilin haklarından feragati söz konusu olabilirdi. 1941 yılında İsviçre Hukuku'nda yapılan revizyonla beraber kefalete ilişkin hükümler nisbi emredici nitelik kazanmıştır. İsviçre Borçlar Kanunu'nu kaynak kanun olarak kabul eden Türk Borçlar Kanunu açısından da aynı durum söz konusudur. Bu durumda, yasada aksi belirtilmedikçe kefilin kendisine tanınan haklardan peşinen vazgeçmesi söz konusu olamayacaktır. Sözleşme kurulmasından sonraki aşamada kefilin haklarından vazgeçebilecektir.
Alacaklıya, kefilin alacaklının kanuni halefi olması sebebiyle Türk Borçlar Kanunu ile getirilen yükümlülüklerine kısmen veya tamamen uymamasının sonucu olarak yine Kanunda düzenleme getirilerek duruma göre, kefilin sorumluluğunun azalması, kefilin borcundan kurtulması, alacaklının kefile karşı kefilin uğradığı zarar miktarınca ona karşı haklarını kaybetmesi düzenlemelerine maddelerde yer verilmiştir.
Alacaklı ve kefil arasındaki menfaat dengesini korumak amacıyla, alacaklıya genel bir özen yükümlülüğü getirilmemiştir. Alacaklıya yüklenen yükümlülükler çalışmada söz edilen maddeler ve bazı hallerde dürüstlük kuralı gereğince yerine getirmesi gereken yükümlülüklerle sınırlı tutulmuştur.
KAYNAKÇA
ACAR, Özlem, Türk Borçlar Hukukunda Müteselsil Kefalet Sözleşmesi; İstanbul, 2015
ARAL, Fahrettin/ AYRANCI, Hasan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri; 2015
AYAN, Serkan, Kefalet Sözleşmesinde Kefilin Sorumluluğu; Ankara, 2013
BİLGEN, Mahmut, Öğreti ve Uygulamada Kefalet; Ankara, 2012
ÇAVUŞOĞLU, Sevinde, Alacaklının Kefile Karşı Sorumluluğu Makalesi, 2006
DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri; İstanbul, 2009
EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Özel Hükümler; İstanbul, 2011
GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt II;  İstanbul, 2014
HAZNEDAR, Murat, Türk Kefalet Sözleşmesine İlişkin Önemli Değişiklikler, Banka ve Finans Hukuku Dergisi, 2012
ÖZEN, Burak, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi; İstanbul, 2012
REİSOĞLU, Safa, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler; İstanbul,2012
REİSOĞLU, Seza, Türk Kefalet Hukuku; Ankara, 2013
REMZİ, Mehmet/ AYDIN, Sezer, Borçlar Hukuku Özel Hükümler; İstanbul, 2013
SUNGURBEY, İsmet, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi; Ankara, 1964
ŞAHAN, Gökhan, Kefalet Sözleşmesinin Sona Ermesi, İstanbul, 2009
TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri; Cilt II, Ankara, 2010
YAVUZ, Nihat, Türk Kefalet Hukuku; Ankara, 2009
YAVUZ, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul, 2014
ZEVKLİLER, Aydın / GÖKYAYLA, Emre, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri; Ankara, 2015
 Av. Zülal Temizel
*Her hakkı saklıdır. Yayımcısına aittir.*